笔者认为，这种区别具体而言，体现在如下几个方面： 第一，法治思维是政治思维，法律思维是司法思维。

（5）法的次级范畴，如成文法、制定法、习惯法，宪法、行政法、民法、商法、刑法，实体法、程序法，等等。做这样重大的选择虽然可以不予论证（主要是无法论证，是否确当要靠后来的展开过程和结论检验，最终接受社会实践检验），但学者做这种选择却需要动用自己的全部人生经历、生活体验和理论学术潜能。

在中国法律制度中，主要表现为宪法、法律上称为国家权力、国家的权力、公权力、职权、权限的现象，还包括事实上存在于中国法律制度中，但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为公职特权和公职豁免的现象。它们们中多数都是我在过去四分之一个世纪之久的时段里已发表的论文中提出和初步论证过的。就像一件大衣，面子和里子，虽然终生在一起，其面子（面料）肯定会比里子（里料）好一些、贵一些，曝光率高一些，更受重视一些。仅把权力界定为一个依凭实在法而定的概念。具体做法是，首先对当时居主导地位的一些理论观点做了些评论和清理，特别是质疑和批评了早在上世纪初提出或萌芽，到上世纪30、40年代已被视为通说的诸如法学是权利之学、法学的权利义务之学和法以权利为本位等提法及其在当代的延伸性论述的合理性。

[15] 参见童之伟：《论法学的核心范畴与基本范畴》，《法学》1999年第6期。以权利义务为核心范畴，从权利义务角度解释所有基本的法现象——这些自罗马法以来，世人所毫不致疑（原文——引者）之权利本位主张，[32]都是萌芽于罗马私法、产生和适应于自由资本主义时代的法理论，在世界进入20世界30年代后就基本失去了现实的法现象解释功能。尽管因为不同地区和不同时段经济、文化、社会条件以及事实表现等差异，在面对相同的事实时，决策和处理的结果会有细微差别。

在此基础上，法律和法治的可接受在形式上体现为其规范和治理的体系性、协调性与公开性。尽管言之不虚，但只是现象描述，并未直入规范鹄的。无论主动的权力介入，还是被动的（应请求）的权力出面······都须有法律上的依据，或者至少可以借助法律，以推定相关行为有依据。事实上，不止是在立法和司法工作中，法治主导的国家治理，举凡立法、司法、行政活动，社团、村寨、社区、企事业单位的内部管理，社会主体之间的契约化交往以及国家间的交往等，都是在规范这一逻辑大前提下展开的事业。

《礼记》所说的殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼的情形，正是此种神治思维的典型写照。从整体上而言，法治思维可以归入社会思维，属于社会思维学的范畴。

昔日导致皇权不下县的那些客观原因，如今因技术手段的飞速进步，已经被完全克服。在政治领域是民主政治，因为众口难调的民治意见和统一决策的行动方案，必须通过统一的规则来协调和保障。尽管思维具有主观性和多元性，但思维同时也具有规定性，从而有规律可循。在价值取向上，两种思维都取向于以法律为最高的、至上的准则，规范和处理所有社会公共交往，从而一断于法地建立自由秩序，故它们都反对游谈无根的神治，基础不牢的人治和权力恣肆的权治。

在法治社会，尽管要求人人有法治思维，但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。其三，法治思维可二分为经由投射的感知和在感知基础上的有意识的思维加工。可见，外部系统性是法律规范内部系统性的实践形式，是法律规范系统性的检验机制，是由法律进而法治的现实表现，从而也是国家治理的现实内容。当然，这不是说法律规范能为国家治理者提供一台无需多加思考就可售货的自动售货机：治理者只需要输入法条这一货币，就会必然买到治理方案和治理结果这种商品。

也无论是公民个人和其他私主体的自治行为，还是主体之间的契约互助行为，都要于法有据，都要被纳入法律及其秩序的名下。神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的非理性信任。

我们的古人特别强调工欲善其事，必先利其器，大概就是这个道理。无论立法者多么大智大慧、全知全能，在面对广袤无垠、纷乱无绪、深邃无终的空间、事实和时间时，不可能包办规范内部的毫无瑕疵，更不能确保命名（规范）与客观世界的准确对位。

同样，一部法律的颁布和推行，要能取得实际的法治效果，而不是立法者的孤芳自赏，就必须被法律受体——包括立法者在内的所有社会主体接受。这就导致在国家治理中，尽管作为形式理性的法治和法律是至上的，但法治思维在法律规范的不及处，每每盘活法治在治理中的作用。对同一事物，不同的思维主体有不同的思维结果，不同的思维结论。我们知道，在国家治理史上，究竟治法优先还是治人优先，在学术上一直争论不休。战略问题需要战略思维，战术问题需要技术思维。所以，法律作为立法者的作品，如果不能获得国家治理中法治参与者的接受、支持和运用，则只是一纸空文，它连欣赏的价值都没有，毕竟法律是一套僵硬的理性—逻辑体系，缺乏引人入胜的艺术修辞。

在这个意义上，权力作用于社会，乃是权力主体和社会主体间一种变体了的契约互治。换言之，法治其他四个要素派生自法律规范要素。

这导致即便是建立在民治基础上的法治国家，不可能、也没必要让政府缺席，让权力缺位。最后，思维是人脑对客观世界（自然—物质世界、社会—规范世界、人文—精神世界）的反应和加工。

所以，在国家治理的法治实践中，必须寻求对法律规范冲突以及法治各要素冲突的救济方式。可以说，作为战略思维的法治思维，可以并往往应当具体化为技术思维，而作为技术思维的法律思维，也可能会升华为一种一般意识、普遍意识而成为法治思维。

下面笔者将在高阶法治思维的如上三个方面入手，说明它与国家治理的关系。如下不妨从系统和协调两方面分别入手予以分析： 国家治理中法治思维的系统性，首先是指法律规范对和人类相关的三种社会关系：天人关系、群己关系和身心关系要能够全覆盖，从而使法律对社会关系具有全方位的可调整性。因此可诉讼是法律理性推向实践的最重要的高阶法治思维之一，也理应是贯穿国家治理全过程的高级法治思维。（一）我国传统国家治理中法治思维之残缺 就传统而言，尽管我国国家治理史持续了数千年之久，但运用法治思维治理国家的情形几乎不存。

在此意义上两者是相辅相成的。逻辑的要义，是说明思维有规律，同样，也强调思维的对象有规律。

但即便如此，治理者仍应以法治思维处理这些事实和规范资源。这样一来，法律就只剩下赤裸裸的强制，而失却人们因法律所致的自治。

所以，在萨尔蒙德看来：虽然有若干种创造法律的具体方式，所有的法律都是由法院承认和执行的，法院就根本不承认任何不属于法律规范的规范。因此，这一治理就是要实现国家大小治理事务的规范化、经常化、有序化和逻辑化。

因此，系统思维和协调思维是这一调整必须随时考虑的内容，一旦在治理过程中顾此失彼，势必会导致国家治理的左支右绌。只有明确职权，才能科以职责。另一方面，倘若因此发生冲突，且诉诸法院，法官则以意义空缺的补充方法，如类推适用、法律（外部）发现以及法律续造等方式予以处理。因此，笔者更愿意站在普通人的立场上谈法律感，并进而讨论法治感。

另一方面，通过网络搜索，目前我国有关法治思维与国家治理关系的研究和演讲，可谓不少，但其论证却不尽人意，尤其对法治思维这一基础概念研究很不到位。在本质上，所谓互治，就是人们根据订立的契约而相互发现、相互约束和相互满足的活动。

在这个意义上，权力在人类组织化的生活和交往中是绝对必要的，是所谓必要的恶。而在西方，中世纪政教合一的治理传统，其精神内容并没有成为昨天的黄历。

此时尽管不排除两造自治地解决纠纷，但未必总能如此。而权力的设定，就是为了在主体自治不能时，出面确保主体性，并进而保障主体自治。